律师在渎职类犯罪预防中的作用 作者：未知     时间：2021-03-30    来源：互联网

律师在渎职类犯罪预防中的作用

渎职犯罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关公务的合法、公正、有效执行，损害国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。它包括现行刑法第九章规定的共计三十余种罪名。根据渎职罪的客观表现分为以下三类犯罪：

1、滥用职权型渎职罪：

常见的主要包括滥用职权罪，故意泄露国家秘密罪，私放在押人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等；

2、玩忽职守型渎职罪：

常见的主要包括玩忽职守罪，过失泄露国家秘密罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等；

3、徇私舞弊型渎职罪：

常见的主要包括徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行裁判玩忽职守、滥用职权罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，放纵走私罪等。

一、渎职犯罪的构成

（一）犯罪主体

渎职犯罪的主体必须是国家机关工作人员。国家机关工作人员包括在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。但我们必须注意的是，有的人员虽然未列入国家机关人员编制，但如果在国家机关中从事公务，例如国家机关中的临时工和聘员等，一样可以成为渎职犯罪的主体。　

（二）客观方面

首先，渎职犯罪必须是从事国家公务的行为。国家公务是代表国家意志，行使国家权力，实行国家管理，实现国家职能的活动。

其次，客观方面表现为国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏。主要具有以下几个要素：

1、渎职犯罪是国家机关工作人员实施的与职权有关的行为。

2、渎职犯罪是一种违反法律、规章、规则、决定、命令、指示等的行为。从实质意义上讲，只有对法律、规章、规则、决定、命令、指示等的违反，才具有“渎职”的意义，才隐含着导致某种危害后果发生的可能性。

3、渎职犯罪是具有严重危害后果的行为。具体表现在：对国家和人民利益造成重大损失，包括三个方面：一是经济损失；二是人员伤亡；三造成重大影响。

（三）主观方面

渎职犯罪的主观方面既有故意也有过失。与普通犯罪不同，在司法实践中，渎职型职务犯罪大多数是过失犯罪，只有少数渎职犯罪是故意犯罪，从这个方面也可以看出国家对渎职犯罪打击的严厉性。

二、渎职犯罪的特点

（一）与职务天然关联性

“失职渎职”行为从产生之初便与“职务”有着天然的、不可分割的联系。通常表现为滥用职权和玩忽职守两种，前者主要表现为未能正确履行职责的限度及程序，后者则为工作中马虎草率、敷衍了事、擅离职守之类。　

（二）案件领域呈类型化

失职渎职案件不断涌现在诸如矿难、溃坝、踩踏、火灾、垮塌、爆炸等重大责任事故中，同时也随着我国经济新型化的发展，不断在各类决策、资金监管、拆迁补贴、食品安全、环境保护、能源开发等领域。概括而言，包括：1、涉及市场经济的失职渎职侵权案件；2、涉及民生安全的失职渎职侵权案件，如去年天津的812爆炸案件；3、涉及能源资源和生态环境的失职渎职侵权案件；4、涉农涉地涉国土的失职渎职侵权案件；5、涉及司法不公背后的渎职犯罪等。

（三）部分行业高发、多发

失职渎职案件具有明显的行业性，尤其是因为我国处于经济转轨的关键时期，每个新的经济增长点的产生，都会诱发一个新的渎职领域。主要包括以下四个行业：

1、工程建设开发行业。因常常涉及国家政府的资金投入和使用，并且整个项目进行下来所涉及环节众多，相关人员可借以项目决策、审批规划、扩大项目、招标投标、管理质检等各环节滥用职权等；

2、金融证券投资行业。因属资金高度密集领域，操作风险高，利益诱惑也大，促使该类部门成为渎职侵权的高发行业；

3、房地产开发行业。近些年来，我国商品房的房价一路飙升，全国各地陆续出现限购等措施抑制不断攀升的房价，一些开发商违法违规经营的同时，相关部门又未能发现开发商的诸如人为篡改容积率的行为，而被追究相关失职渎职的责任。

4、食品药品行业。随着近些年食品药品的重大安全事故的出现，如今人们对食品从农场到餐桌的每一个生产、运输、供应环节都加大关注。

三、渎职犯罪的数据

来源：摘自《最高人民检察院工作报告》，最高人民检察院网站

四、渎职犯罪的刑事辩护

律师在渎职类犯罪预防中所起到的作用主要体现在以下三个方面：对法律和制度的解读作用、对事实和证据的分析作用以及对决策和行为的建议作用，这一过程可以简要地概括为：认识问题、分析问题和解决问题的过程，具体论述如下：

1、对法律法规的解读

对法律和制度的解读能力是律师所具备的最基本的职业素养。

（1）对于法律的解读

首先，法律解读的范围。此处的法律不仅包括刑法而且包括其他各类部门法，因为渎职犯罪本身所涉及的法律也不仅仅限于刑法本身，比如之前提到的郑筱萸的案例，其违反的法律既包括刑法，又包括药品管理法等相关部门法。我前文所说的渎职犯罪高发的四个行业中：工程建设开发行业、金融证券投资行业、房地产开发行业以及食品药品行业，这四个行业都具有其本行业的相关法律法规，而在这四个行业中涉嫌渎职犯罪的行为人，也都具有既违反刑法又违反相关行业法律法规的特征。

因此，律师对于法律的解读不仅仅限于对刑法的解读。

其次，法律解读的方法。律师对法律的解读首先表现为文义解释，即按照法律条文的字义和语法，并按照构成法律条文的词的通常用法来解释该法律条文的含义。因为法律语言比较特殊，介于日常语言和专业语言之间，因此我们没法通过法律语言直接获得清晰而准确的字义，而必须经过解释，文义解释是所有法律解释中最基本也是最重要的解释方式，因为任何的解释都不能脱离法条本身。然而律师所做的工作不应仅限于此，还应包括对于立法本义、法律演进、法条竞和等内容的解读，

对于立法本义的解读可以让我们通过追寻、探究立法者的意图，将立法者的价值判断及其立法目的和动机探究清楚，以立法者的意图作为理解法律文本含义的根本或最终标准；

通过对法律演进的解读我们可以将不同时间对同一问题或相似问题的处理方式联系起来，从而把握对社会对于该行为性质和严重程度的评价变化；

法条竞和是指一个犯罪行为同时触犯具有包容关系的具体法律条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况，通过对法条竞和的解读，使我们能够清晰地认识到一罪与数罪的关系，从而对行为性质做出更为准确的评价，在渎职类犯罪中存在大量法条竞和的现象，主要有以下三种情形：

(一)滥用职权罪与相关罪名的竞合

我国刑法第三百九十七条规定了滥用职权罪，除此以外，刑法第四百条第一款私放在押人员罪、第四百零七条违法发放林木采伐许可证罪、第四百一十五条办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、第四百一十六条第一款不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第四百一十七条帮助犯罪分子逃避处罚罪等条款规定了特殊的滥用职权罪，两者之间存在法条竞合关系。

(二)玩忽职守罪与相关罪名的竞合

我国刑法第三百九十七条规定了玩忽职守罪，除此以外，刑法第四百条第二款失职致使在押人员逃脱罪、第四百零六条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条传染病防治失职罪、第四百一十二条第二款商检失职罪、第四百一十三条第二款动植物检疫失职罪、第四百一十九条失职造成珍贵文物损毁、流失罪等条款规定了特殊的玩忽职守罪，两者之间存在法条竞合关系。

(三)徇私舞弊型滥用职权罪与相关罪名的竞合

在我国刑法中，徇私舞弊虽然不是一个独立罪名，但它是滥用职权罪中较为独立的一种犯罪类型，它与刑法规定的特殊的徇私舞弊犯罪之间存在竞合关系，这些犯罪包括:第三百九十九条徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪、第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百一十二条第一款商检徇私舞弊罪、第四百一十三条第一款动植物检疫徇私舞弊罪、第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪等。滥用职权行为构成上述犯罪的，以上述犯罪论处。因没有徇私意图而不构成上述犯罪，以滥用职权罪论处；具有徇私意图但不属于特殊滥用职权的，应以徇私舞弊型滥用职权罪论处。

（2）对于制度的解读

律师在对于制度的解读中所起的作用主要体现在对规定各国家机关工作人员的职能、权限、责任的规章制度的解读，对上述制度的解读首先体现在应明确各国家机关工作人员所享有的权能，特别是需要承担的责任和义务，因为在渎职类犯罪中，正是由于行为人不恰当地履行了其责任或义务才导致了犯罪行为的发生；其次体现在对于不恰当履行责任或义务程度的评价，因为刑法具有谦抑性，一般的违反规定的行为只需处以行政处罚即可，只有行为特别严重时，才需要采取刑事处罚的方法，而律师的作用更多地体现在利用自己的知识和经验评价某一种行为是否达到了情节严重的程度，是否需要处以刑事处罚。

2、依据事实和证据进行分析认定

律师根据事实和证据进行分析认定是渎职犯罪辩护的核心和重点，对事实和证据的分析认定主要从以下五个方面着手：有关行为人身份情况的事实和证据、有关行为人责任认定的事实和证据、有关行为人主观心态的事实和证据、有关行为人职责权限的事实和证据、有关行为与危害因果关系的事实和证据，具体论述如下：

（1）有关行为人身份情况的事实和证据

在评价行为人是否涉嫌渎职犯罪时，首先需要考虑行为人是否具备该罪的主体要件，渎职犯罪的主体要件大多为国家机关工作人员。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

由上述法条可以看出，国家机关工作人员的判断依据主要有两点：1、被告人所在机关、组织的性质，是国家机关还是行使国家行政管理职权的组织。

2、被告人在上述机关或组织中是否从事公务，也就是与其职权相关的对公共事务的监督管理等活动。

针对上述两个方面，律师要从被告人的户籍证明，原单位所属组织部门或人事部门出具的有关其职务的说明、关于被告人职责范围的规章制度、文件、记录、被告人任职文件等材料中认定行为人的主体身份，必要时律师还需要亲自调查，找出能够正确定位行为人身份的证明文件。

（2）有关行为人责任认定的事实和证据

这些事实和证据关乎到一个案件中谁应当负刑事责任以及责任大小的问题，是决定行为人罪与非罪、罪轻与罪重的关键性问题。

一般来说，如果某被告人是直接主管、管理某项公共事务，而他不履行职责或不正确履行职责导致重大损失发生，那么他属于直接责任人。一个事件中，直接责任人员可以是一人或多人，即使都要对损害结果负刑事责任，也要通过他们的行为在结果中所起的作用来确定不同的责任。

（3）有关行为人主观心态的事实和证据

办案人员对于这种心理状态下的动机、原因、行为、表现，多数是通过审查行为人的笔录来分析判断是严重不负责任、不履行责任还是不正确履行责任。所以律师要尽可能多的与行为人谈话，从中捕捉到他对发生重大损失这一结果是否有预见、是否过于自信、还是放任的间接故意。

除此之外，办案人员也会将被害人陈述、知情人、上级领导、同事的证言，记载被告人表现的书证、物证、视听资料等作为证据，这些材料当然也是律师审查的重点。

还有一个重要方面，无论是办案人员还是辩护律师都要确定被告人是否尽到了“注意义务”，这关系到对被告人是否严重不负责的认定。办案人员要获取的是被告人违反注意义务的证据，包括法律、法规、制度、责任书等书证，还有上级领导、同事的证言等，用以确认被告人严重不负责的行为表现。辩护律师则要通过以上这些证据材料分析被告人犯罪的主观心理状态，以找出能够证明行为人已经尽到“注意义务”的事实和证据。

（4）有关行为人职责权限的事实和证据

渎职类案件与其他案件不同的是，在查明案件事实时始终围绕被告人的工作职责和权限范围。

有关行为人在发案的具体事件中所担负的工作内容、事项、责任、案发的起因、经过、对造成损失应否预见、是否预见、被告人工作是否严重不负责，是否有应当履行而未能履行的职责，有无徇私情形，确认被告人是以作为方式还是不作为方式实施犯罪，后果如何，危害结果发生后被告人态度如何，是否悔罪、积极挽回损失还是漠然处之等等，都离不开行为人的陈述和辩解。

律师可通过询问行为人、被害人、证人并结合分析其他书面材料，提出自己对案发原因、经过、危害结果、行为人的表现、所起的作用、是否存在徇私舞弊的行为等方面的意见。

（5）有关行为与危害因果关系的事实和证据

在司法实践中，办案人员仅搜集违法犯罪事实的证据还不够，须进一步证明行为人所实施的违法犯罪行为与造成的损害结果之间的因果关系。证明行为与结果之间存在因果关系，是对前面一系列证据的综合运用，尽管在各案中侧重点不同，但都不会偏离被告人职责权限范围，因此律师需要在全面分析、准确定位行为人职责范围的基础上，进一步分析行为人若存在违反职责的情节，该情节与危害结果的发生是否存在法律上的因果关系。

五、律师在渎职类犯罪预防中的作用

近年来，职务犯罪、渎职犯罪呈现高发趋势，使得部分国家机关工作人员秉持“少干事少犯错误、多干事多犯错误”的心态，怠于行使岗位职责，严重影响政府职能的实现。在这种情况下，“敢于担当”成为近年来的一个社会热词。什么是“敢于担当”？习近平总书记在全国组织工作会议上指出：“面对大是大非敢于亮剑，面对矛盾敢于迎难而上，面对危机敢于挺身而出，面对失误敢于承担责任，面对歪风邪气敢于坚决斗争。”这是对担当精神科学而全面的阐释。

应当相信，我们绝大多数党员干部是“敢于担当”的，是愿意开拓进取、改革创新的，但是改革创新的过程就是与不合理的旧制度、不正当的既有利益做斗争的过程，不仅阻力大，风险更大，一旦改革没有成功造成损失，推动改革的党员干部往往会被追究渎职的刑事责任。因此，在改革过程中如何把握尺度，避免刑事法律风险的发生，需要专业的刑事律师在政府决策、执行过程中发挥作用。

（一）协助顾问单位建立质量管理体系，厘清岗位职责，做到“有功必赏，有过必罚”。

在目前的渎职类犯罪中，负有领导责任或者直接责任的人员往往有很多，应当追究谁的刑事责任却很难做出判断。这当中有一个重要的原因就是没有提前制定岗位职责。

虽然目前政府机关制定有岗位职责，但普遍存在不全面、不准确、不细致的问题，没有具体量化标准，造成有和没有一个样的问题。事实上，真正厘清岗位职责需要对于政策法规有着深入的理解，结合具体单位的权限定位对各个岗位的职责进行细致划分，从根本上解决追究责任、行政奖励的错位问题。

（二）律师在政府做出重大行政行为时，不仅应参与决策，还应在制定方案时考虑刑事法律风险的防范，做到心中有底。

推进重大行政事项过程中，非常普遍的现象是粗暴的分配任务，负责人或者直接负责人员往往对于职责权限一知半解，执行过程中还经常出现换人现象。这造成很多国家机关工作人员普遍抱有懒政怠政的心态，总是喜欢把“烫手山芋”推给别人，表现为“行政不作为”；遇到“油水多、功劳大”的工作，很多人一拥而上，表现为“行政滥作为”，缺乏监管。

如果政府在决策过程中邀请律师参与，制定方案时提前厘清岗位职责，增加合理的监管手段，不仅可以避免行政“不作为”和“滥作为”，而且在行政事项结束进行总结时，可以做到“有功必赏，有过必罚”。只有这样，才能真正调动起国家工作人员的积极性。

对于政府做出重大行政行为过程中可能出现的刑事风险，律师在决策过程中不仅应主动提示，还应当提出合理的解决方案。一旦政府的领导机关在正式会议中讨论、研究了可能涉及的风险，即使后来发生了问题，只要决策程序正当、不存在徇私的情况，也不会被追究渎职的刑事责任。

（三）律师应当协助顾问单位定位渎职犯罪发生的根本原因和直接原因，提出解决方案。

金无足赤，人无完人。现实中完全消灭渎职犯罪是不可能的，在做好预防工作的同时，应当总结现有渎职犯罪中容易发生的问题，有针对性的提出解决方案。

虽然渎职犯罪类型林林总总，但是发生问题的原因主要分为两种：

一是国家机关工作人员自身的原因。

现实中很多渎职犯罪是与贪污贿赂犯罪相伴而生的。有的党员干部对自己要求不严，只打自己的算盘，工作中利用手中的职权为个人谋利，在贪污受贿的同时，往往会“睁一只眼闭一只眼”，不正确的行使职权，继而产生滥用职权、玩忽职守的问题。

二是相关工作制度本身的问题。

不可否认，目前某些渎职犯罪中，虽然国家工作人员本身也存在一定问题，但究其根本，相关工作制度本身的问题是发生渎职犯罪的根本原因。常见的有缺乏监督、激励机制，相关法律法规不一致等。

一起渎职案件发生之后，进行总结时会发现很多原因。律师作为政府的法律顾问，应当从法律角度，结合具体部门的工作性质、特点对问题发生的原因进行深入剖析，找出问题发生的根本原因和直接原因，并提出相应的解决方案，避免问题的再次发生。

（四）针对渎职犯罪开展讲座，纠正国家机关工作人员的错误心态。

1、当前渎职犯罪当事人的错误心态

在司法实践中，绝大部分渎职失职犯罪者有“钱不入腰包不犯罪”和“渎职是失职没什么大不了”的错误心态，而要预防渎职犯罪，一定要破除以上两种错误心态。

许多渎职行为人在钱不进腰包不犯罪、为地方经济发展不犯罪等心理驱使下，即使明知自己的行为违背了职责的要求和有关法规，却认为是为了团体和地方利益、发展，甚至欺上瞒下越权违法操作。殊不知一旦造成严重损失和不良后果，行为人即需要付出十分沉重的代价。

也有许多渎职行为人认为渎职是失职没什么大不了，不应该小题大做，渎职失职行为的代价太小，刑罚也并不重，如果有这样的认识就大错特错了。

案例一

原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸因受贿罪和玩忽职守罪被判处死刑，事实上，郑筱萸的受贿数额并不是太高，法院认定为640万元，郑筱萸本人对此也无异议，即使按照老的司法解释也并不致死。但是为什么这并不是太高的数额却被罕见地判处死刑呢？许多人认为，除了受贿金额，至少还有两方面的因素决定了这一判决：受贿及与受贿相关的情节和其给民生带来的巨大损害。

郑筱萸在担任国家食品药品监督管理局局长期间，伙同家人大肆受贿，最严重的是，他以中央政府在这一领域的最高主管之职，竟然直接和监管对象进行权钱交易，这种交易导致全国药品监管失控，药品监管制度几近虚设，药品生产和流通领域秩序大乱。

众所周知，药品涉及到民生大计，国家之所以要专门设立食品和药品监管管理机构，就是因为食品和药品问题事关老百姓的生命健康安全和重大经济利益。但遗憾的是，这些年来中国的药品及医疗秩序极为混乱。导致这一局面的原因虽然多种多样，但郑筱萸这样的腐败分子在国家药监局的胡作非为，显然是关键因素之一。

郑筱萸的受贿金额虽然相对而言不是很大，但因为他的受贿和渎职失职行为，使国家和民众蒙受了巨大损失，正是由于其玩忽职守的行为，导致本应当以假药论处的1069种违规审批药品获得了“通行证”。因此，也正是考虑到他胡作非为所带来的巨大损害，法院才向他敲响了死刑之槌！

案例二

其实，类似的案子并非只有一宗，郑筱萸在绝笔书中提到的被判死刑的县长，叫林世元，他的案子与郑筱萸极为类似，只不过正如郑筱萸所说的，他只是一个县级官员，与郑筱萸这个部级官员无法比。

1999年1月4日18时50分，重庆市綦江县人行虹桥因严重质量问题突然整体垮塌，造成死40人，包括18名年轻武警战士，伤14人，直接经济损失600余万元的严重后果。这座长约102米的中承式拱形桥，是綦江县城主要的人行桥，建成还不足三年。其突然垮塌是由两方面的原因造成的。一是工程质量问题，二是工程承发包不合法。后经司法机关查明林世元在担任綦江县城乡建设管理委员会主任、重点工程建设办公室主任和副县长期间，利用职务之便，收受他人财物，他对工作严重不负责任，不按规定履行职责，致使虹桥工程违法建设，违法设计，违法施工，违法使用，从而造成特大人员伤亡事故，重庆市第一中级人民法院以受贿罪、玩忽职守罪，数罪并罚，判处林世元死刑，剥夺政治权利终身。

林世元被判处死刑后，感叹道：“天国在向我召唤，生命之花即将枯萎，死亡与活着同在”，处于对死刑的恐惧与及其强烈的求生欲望，他举报了时任县委书记的张开科，被法院认定构成重大立功，并因此被改判为死刑，缓期两年执行。而事实上，林世元所有的违法所得（含赃款）合计为13万元，可以说是改革开放以来被判处死刑的受贿数额最低的贪官之一。实际上他被判处死刑的真正原因也不是受贿，而是因为他的渎职失职造成的危害太大。

司法实践证明，贪污受贿行为往往和渎职失职如影相随，像郑筱萸、林世元这样因为贪污受贿而渎职失职并导致重大公共利益严重受损的现象并非罕见。给郑筱萸、林世元敲响的死刑法槌，应当引起那些渎职失职者的极大警醒，他们应当明白：贪污受贿数额并不是死刑的唯一条件，渎职失职给国家和民众利益造成的损害程度，也是为他们量刑的重要依据。也就是说，如果涉及渎职失职，即使贪污受贿数额很少也可能判处死刑。

2、严格遵守相关的法律法规

大多数渎职犯罪的行为人一个重要的特点就是目中无“责”，不遵守相关的规章制度，我们应当看到，规章制度就像是牵着风筝的线，其既是对行为人的制约，又是对行为人的保护，大多数滥用职权类和徇私舞弊类的渎职犯罪行为人均是超越了规章制度的界限，实施了犯罪行为，从而造成严重的后果。

3、保持勤勉负责的工作态度

作为一个国家机关的工作人员，可能要求每个人都能做到兢兢业业、克己奉公，要求每个人都具有强烈的事业心和责任感是很困难的，但我们最起码的底线是要避免在工作中由于不认真履行职责而犯罪，因为一旦因不履行或不认真履行自己的管理职责，造成公私财产遭受重大损失或造成人身伤亡的严重后果，就可能构成渎职罪，被追究刑事责任，应当看到，司法实践中大多数玩忽职守类渎职犯罪就是由此所致。

行通律师事务所

2016年7月3日

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