认罪认罚制度研究之一：被告人上诉与检察机关抗诉的对应性 作者：马兵律师     时间：2021-06-10    来源：原创

认罪认罚制度研究之一：被告人上诉与检察机关抗诉的对应性

上诉和抗诉分别是被告人和检察机关的法定权利（权力），本无可厚非，但是在认罪认罚模式下，这两种权利（权力）之间产生了对立。问题是在被告人认罪认罚，一审宣判提出上诉以后，检察机关是否可以对此提出抗诉，以及在何种情况下可以提出抗诉？值得研究。

1、被告人针对主刑部分提出上诉，检察机关能否抗诉要区分情况判断，不能一概而论。

我们针对被告人可能判处的刑罚做一个区分，被告人可能被判处主刑和附加刑这两类刑罚。针对主刑有两种量刑方式：一种是确定刑，一种是幅度刑。分别法院又有两种情况，针对确定刑，按照确定刑判罚和不按照确定刑判罚；针对幅度刑，法院在幅度刑以内判罚和法院在幅度刑以外判罚。

我认为，只有在一种情况，即检察机关提出确定刑的量刑建议，法院也按照确定刑判罚的情况下，被告人仍然以主刑量刑过重为由提出上诉，检察机关才可以考虑抗诉，其余情况下，检察机关都没有理由提出抗诉。因为认罪认罚的结果并没有被法院采纳或者法院在幅度内判罚的非确定性，不能认定被告人违背了幅度的承诺，在幅度内被告人还是可以选择更低的刑罚进而提出上诉。

2、被告人针对一审判决事实部分和法律适用提出上诉，认为一审判决认定有误的，检察机关能否抗诉仍要区分情况判断，不能一概而论。

一般来讲，根据同一性以及不告不理的原则，一审判决事实不会超出起诉书指控的犯罪事实范围，所以在认罪认罚情况下，一审宣判以后，被告人仅以一审判决认定事实有误提出上诉的相当于否定了指控事实，检察机关提出抗诉的可能性较大。或者说一审宣判后被告人认为自己的行为不构成犯罪或者不构成指控的罪名而提出上诉，检察机关也有较大可能提出抗诉。因为这两种情况下被告人同样违背了认罪认罚的承诺，推翻了对于指控事实和罪名的认可。

但是特殊情况下，还要有所区分。辩护人曾参与一起非法经营罪案件的审理，一审期间嫌疑人对于是否认罪认罚是有抵触情绪的，在确定认罪认罚和非认罪认罚两者的法定刑幅度不同的情况下，为了利益的最大化，辩护人劝说嫌疑人做了认罪认罚，但是在庭审过程中，辩护人仍然保留了对于案件事实和法律适用的辩解，针对案件事实方面的辩解，辩护人也对被告人进行了发问，被告人进行了陈述。一审宣判以后，被告人以一审判决认定事实有无，法律适用错误为由提出上诉，在上诉理由中并未提及法定刑问题。但是按照司法常理，案件的事实和法律适用如果有问题，必然会影响到案件的量刑幅度。同时，如我方所料，一审检察机关针对上诉提出抗诉。

二审法院审理期间，二审检察机关认为，虽然被告人提出上诉，但是上诉所针对的事实问题和法律适用问题在一审中均有陈述，而一审的检察机关和法院未对此进行回应，所以被告人上诉不属于违背认罪认罚制度提出的上诉，不予以支持抗诉，决定撤抗。

3、被告人针对财产类附加刑量刑部分提出上诉，检察机关不能提出抗诉。

财产类附加刑在刑法中的规定一般有相对确定的幅度刑（如非法吸收公众存款罪2-20万元或者5—50万元罚金）、呈现一定比例关系的比例刑（例如走私普通货物罪判处偷逃税款数额一至五倍的罚金），以及完全没有任何规定和约束的罚金刑（如诈骗罪等）。其中，没有任何限制和约束的罚金刑或者没收财产刑居多，辩护人曾经对实践中多发的诈骗罪以及合同诈骗罪的罚金数额进行梳理，发现实践中法院判处的罚金数额完全没有任何规律。这种情况下，认罪认罚具结书中又不体现附加刑的具体刑罚数额，一审宣判后，被告人以罚金刑或者没收财产数额过高为由提出上诉，检察机关将毫无制约依据，不能认定被告人违背了认罪认罚的承诺，进而不能提出抗诉。

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