徐某涉嫌违法发放贷款罪一案辩护词 作者：马兵律师     时间：2021-10-17    来源：马兵律师

辩 护 词

（被告人徐某涉嫌违法发放贷款罪一案）

马兵律师（手机、微信号13920023672）

天津行通律师事务所依法接受徐某的委托，指派我们担任徐某的辩护人，通过查阅本案卷宗材料、会见被告人，结合起诉书所指控的犯罪事实及罪名，辩护人发表辩护意见如下，供法庭参考：

一、起诉书指控徐某的犯罪行为缺乏刑事违法性特征。

起诉书指控徐某等人以存单质押的方式违法发放贷款6650万元，其行为构成以贷转存，违反国家法律规定，辩护人认为以贷转存（银行向企业发放贷款，要求企业将贷款存入银行，并以存款存单质押再行向企业贷款）的方式对外贷款并不具有刑事违法性。

（一）“以贷转存”的法律概念

    《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔２０１２〕３号）中对以贷转存描述为：“银行信贷业务要坚持实贷实付和受托支付原则，将贷款资金足额直接支付给借款人的交易对手，不得强制设定条款或协商约定将部分贷款转为存款。”

     也就是说以贷转存是指银行发放贷款时，从贷款中扣下一定比例的款项强行作为客户在银行的存款。

（二）本案中的四起案件（起诉书指控的A公司、B公司、C公司、D公司等四家公司的贷款）并非是以贷转存行为。单纯看这四起案件，徐某的主观认知与实际资金走向并不一致，徐某对于贷款资金最终被用于归还不良贷款和被其他人员私分的行为事先毫不知情。

1、以贷转存的行为虽然违反银监会的规定，但是从实质上来看，以贷转存仍然是银行与企业共同参与的贷款行为。而本案中徐某所涉及的这4起放贷事实，从本质上来看，已经演变为由银行的工作人员与企业人员共同实施的骗取贷款行为，这是起诉书指控的内容。可以说，这四笔贷款在客户经理寻找企业贷款或者通过中间人介绍企业进行贷款操作之初，就产生了事后分配使用贷款资金的主观意图。

徐某所参与其中的这四起贷款行为与以贷转存的放贷行为有本质上的区别。

2、通过上述规定可知，以贷转存的结果会使贷款企业不能足额使用贷款资金，而本案中这四起贷款的企业也确实是没有足额得到资金。但是这两种情况下没有足额得到资金的原因是不同的。

以贷转存中的不能足额，是指要扣除利息后交给企业，也就是本案中存单质押贷款按照94%-95%的的比例进行发放，这种情况下扣除一小部分是合理的，这是利息，也是贷款成本。

而本案中徐某所涉及的这4起贷款，从结果上看，贷款资金没有被企业足额使用的根本原因在于贷款被挪用，而并非是以贷转存的行为而导致。

综合这两点，起诉书所指控的这4起涉案事实与以贷转存均有本质上的区别，不应当仅认为其中间具有存单质押的过程就认定为是以贷转存行为。

（三）即使上述行为是以贷转存的行为，但综合全案的五起案件，以贷转存是违规行为，非违法行为。

《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条

《商业银行法》第三十五条、第四十七条

1、违法性的体现不能靠是否违背审慎经营原则来评价。

《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条

首先，我国《刑法》规定了罪刑法定原则，辩护人认为，罪刑法定的原则不仅仅应当体现在法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。随着社会主义市场经济的发展，更多的法定犯被纳入刑法条文（本罪是一个典型的法定犯，认定违法发放贷款罪首先要以违反刑法以外的其他法律规定为依据和前提，即违法是犯罪的前提）。因此，法定犯所违反的首先是刑法以外的其他法律，其满足一定的社会危害性后，还要符合刑事违法性要件，才能认定犯罪与否。

因此，基于罪刑法定的原则，法定犯所违反的刑法以外的其他法律也应当具体到某一部法律的某一项规定，不能单纯的以行为违反某项原则而定罪处罚。否则违背罪刑法定的规定，势必会随意扩大刑法的打击范围，比如民事欺诈与合同诈骗均违背《民法》当中的诚实信用原则，但我们绝不能将违背诚实信用原则的行为一概认定为犯罪。

其次、从该法条的内容上来看。银行业审慎经营原则被规定于《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条：银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。通过该规定也可看出，审慎经营的原则散落于法律、行政法规、以及银行业监督管理机构所制定的规章制度中。其范围远远超出了我国《刑法》第九十六条所规定的“国家规定”的范围，即本罪构成要件中所称的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

辩护人认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》之所以这样规定，仅能服务于银行业监管部门对商业银行进行行政监管的过程，而不能适用于刑事犯罪的认定。

综上两点，辩护人认为，不能仅仅以贷款审批过程中是否违反银行业审慎经营的原则要求来评价徐某的行为是否构成犯罪，否则将使得本罪的入罪范围随意扩大。

2、以贷转存的禁止性规定仅存在《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔２０１２〕３号），该通知并非刑法所规定的违法范围，不应以此作为定罪依据。

依据刑法第九十六条之规定以及最高人民法院于2011年发布的《关于“国家规定的”的通知》可知，刑法当中的国家规定主要包括以下三个方面：

（一）全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律；

（二）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

（三）国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件，该部分文件需符合以下条件：

(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触。

(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。

(3)在国务院公报上公开发布。”

首先，从形式上来看，银监会2012年3号文仅为中国银监会的通知文件，该文件未经国务院常委会议讨论通过，也未以国务院的名义发布。因此，该规定不属于《刑法》中的“国家规定”；

其次，从内容上来看，该文件并未注明其发布的法律依据和上位法来源，也就是说上述（银监发〔２０１２〕３号）文件是依照哪部法律制定出来的不明确，也不属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定的规定。

综上所述，即使违反2012年3号文进行以贷转存业务仅属于违规行为，不能作为定罪依据。

3、《商业银行法》并未对以贷转存行为有明确禁止规定。

我国《商业银行法》中在第四章中对银行贷款业务做出了规定，但并未明文禁止以贷转存。此外，也无其他法律文件明文禁止以贷转存行为。

结合《商业银行法》以及《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔２０１２〕３号）的规定，辩护人认为不宜将《商业银行法》中对贷款审批的规定适用于本案。

第一部分：关于商业银行法第35条之规定:

《商业银行法》第三十五条 商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。

商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。

本案中不宜认定徐某的行为违反了第三十五条的规定：

（1）第一次贷款审批过程中，徐某无任何违规行为，徐某是在知道第二笔贷款要做存单质押贷款以后才推断得知第一次贷款与第二次贷款之间存在的关联性。

     在起诉书指控的第一起犯罪事实中的5笔贷款中，徐某等贷审会成员审核过程中，完全是基于客户经理金某所调查的书面材料以及金某与风险部的工作人员在贷审会中所陈述的事实情况（金某本人当庭供述其在信审会汇报时从未汇报过调查企业存在问题，对此同样作为信审会成员的李某和钟某都予以证实），对贷款是否批复做出审核，徐某等贷审会成员在该过程中无任何违规行为。此点从起诉书指控“金某隐瞒真相，上报信审会”的犯罪事实可以体现出来。

（2）存单质押过程的审批，徐某并不明知贷款材料是虚假的。

在起诉书指控的第二起犯罪事实即存单质押贷款过程中，徐某对于贷款资料的虚假性一事并不知情。这也是辩护人在庭审调查阶段反复提出来的被告人徐某的主观过错的范围需要明确，徐某的主观过错仅体现在审查环节对于以贷转存的明知，这是贷款的形式问题；徐某对于贷款资料的内容审查完全依照甲银行关于存单质押贷款审查规则进行，没有违反（当然这里还有一个问题，贷款资料是否存在虚假性，关于这一个问题，多位被告人及辩护人都提出了观点，我们仅仅是借鉴，对这个问题有不同的认识，也就是有些人坚持贷款资料为真，不是假的，如果这个观点成立那么徐某的审查更没有责任）。考虑到存单质押为低风险业务，甲银行规定此类贷款审查不需要召开信审会，因此徐某在涉案贷款审批过程中未召集信审会的行为均是在甲银行规定范围内的合规行为。

（3）从这一法条规定的内涵来看，徐某的行为未违反《商业银行法》第三十五条的规定。

 《商业银行法》第三十五条规定了商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。该规定的目的在于规范银行放贷行为，维护金融秩序，保障银行的利益不受损失。

而且，第一款的内容缺乏主体规定，必须结合第二款才能明确究竟谁承担审查的责任。审贷分离原则，即贷款过程中的审查岗和贷款调查岗之间的责任划分问题。

综合分析本案的涉案过程，徐某在第一轮贷款过程中：一是事先不知道这笔贷款将要做存单质押贷款；二是在信审会审议过程中对于贷款资料的审查和客户经理、审查人员的询问没有发现问题；三是这些贷款都有足值抵押。因此徐某对于第一轮贷款的审查尽到了保障义务。徐某对于第二轮贷款的审查，由于是低风险的存单质押贷款业务，该贷款的审批不会给银行带来任何风险，还款保障的审查未出现问题。

以此看来，虽然徐某的行为存在违规之处，但其客观上实施的是银行内部的低风险业务，不应认定为违反了《商业银行法》第三十五条之规定。

第二部分：关于《商业银行法》第四十七条

《商业银行法》第四十七条规定：商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。

首先，关于不正当手段的问题。根据《商业银行法释义》，以上法律主要规定了银行在从事金融业务的过程中不得采取不正当手段，以此来限制银行之间的不正当竞争。

其次，关于违规提高或者降低利率问题。上述法律规定表述为不得违反规定提高或者降低利率吸收存款、发放贷款，仅从文义上来解释，就贷款行为来讲，其不正当竞争的行为既包含提高利率，也包含降低利率。辩护人认为，应当结合金融市场的经营规律以及现行法律规定来解释上述规定：

首先、从市场情况来看，提高贷款利率往往会降低银行的业务量，并不会引发市场上的不正当竞争。

其次、依据《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》（银发[2004]251号）　

二、放宽金融机构贷款利率浮动区间，允许存款利率下浮

(一)  金融机构(城乡信用社除外)贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。

可见我国法律并未对金融机构的贷款利率上限做出规定，如此规定恰恰也体现出银行抬高贷款利率并不会引起不正当竞争。

综上，我们可以比较《商业银行法》以及《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》（银监发〔２０１２〕３号）（以下简称《通知》）的规定，可以看出，以贷转存行为与贷款过程中违反规定提高或者降低利率之间仍有本质区别。

可见二者并未完全重合的状态，即并不意味着未尽审核义务就会触犯禁止情形，反之亦然，否则银监会则没有必要出台《通知》这一文件。鉴于此，更应当谨慎评价徐某的行为，遵从刑法谦抑性原则，合理适用刑罚。

二、徐某的行为不具备应受刑罚惩罚性特征，本罪所渉行为没有刑事惩罚之先例。

指控行为不具备应受刑罚惩罚性，本罪行为未侵害借贷双方的利益。

本罪所侵犯的法益为金融管理制度及贷款管理制度，具体来讲，则是在金融活动中借贷双方主体的利益，本案中以贷转存的行为并未侵犯借贷双方主体的利益。

1、本案贷款行为并未侵害银行的利益。

本案中的贷款有足额担保，这在商业银行贷款业务中属于低风险业务。长期以来，银行授信（放贷）部门的工作人员的首要目标是保障本行的资金安全，在有存单质押和房产担保这种最为安全和保障性的担保方式之后，银行工作人员对于贷款的审查标准自然相比其他类型担保的贷款行为有所放宽。即便如此，对贷款的审查和调查责任也并非是由被告人王笑然承担。

因此，本案的贷款行为未给银行带来任何损失，反而降低了银行的贷款风险，保障了银行的利益。

2、本案贷款行为并未侵害贷款企业的利益

贷款企业未获得贷款资金并非是由于银行方面的原因导致，是因为刘凯在获得资金之前就产生了借贷款之机归还个人欠款的目的；

而且，银行方面拨付资金的部门和贷款审查部门是独立的，只要审查部门通过贷款，即由专门的资金拨付

除E公司贷款以外的四笔贷款，企业未获得足额贷款的原因系由于贷款被挪作他用，尤其是有的企业在第一次发放贷款以后，至实施存款之前，贷款资金就已经被分掉一部分；直至办理完存单、使用存单办理贷款以后又进行了一轮资金分配过程。这一结果并非是以贷转存所导致的。

在此我们需要回应一个观点，那就是“银行要求贷款企业与特定的公司签订贷款合同，以便于银行控制这笔贷款资金”。对于这种观点我们认为是不客观的。

第一，银行的目的是放贷，只有放贷才能盈利，控制资金不是银行的目的；

第二，企业与谁签订合同，不是徐某审议的重点，重点是防范经营风险，担保是否足额；

第三，所谓的特定公司现在已经查明是为了后续能够支配和分配贷款资金，由陈某、胡某等人共同寻找操作完成的，这一过程与徐某无关。

4）本案中以贷转存行为实施的出发点与新疆地区特殊的存贷款环境有关——存款少、贷款多。

《商业银行法》第三十九条　商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：

（一）资本充足率不得低于百分之八；

（二）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；

（三）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；

（四）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

从2013年至2017年经营统计来看，五年中，甲银行西部事业部（新疆分行）有四年的存贷比超过75,%，甚至三年超过100%，最高140%，这就意味着，甲银行在2013至2017年经营的五年期间，大多时候都是把内地的存款拿到新疆来放贷款，因为该银行在新疆本地吸收的存款远远不够，甲银行是在存贷比严重倒挂的情况下支持新疆地区的经济建设及企业发展。

综上所述，辩护人认为，被告人徐某的行为虽有违规之处，但尚未达到严重破坏金融秩序的程度，不应受到刑罚处罚。

三、即使认定徐某有罪，其也有诸多从轻、减轻情节。

（二）徐某在本案中因以贷转存获利最小

庭审中控辩双方反复提及的绩效问题，认为有了存贷款业务，银行工作人员就会收益，这是不客观的，每一个人的收益程度和方式和评价指标是不一样的，对此办案单位并没有核查这个问题。

本案五名银行系统的工作人员。

第一被告宋某通过这种方式部分归还了先期的不良贷款，阶段性的保住职务不被免职；

第五被告金某直接获得了存款和贷款业务，并将业务记在其名下，由此可以获得绩效津贴，这一点从其笔录中可以看得出来；

第四被告柳某作为支行行长，本案指控的五笔贷款存款均发生在库尔勒支行，该五笔贷款存款同样会为库尔勒支行带来收益；

对于第二被告庚某和第三被告徐某而言，二人作为西部事业部的工作人员，不可否认同样会因为库尔勒支行的经营而受益。

首先，他们的受益是间接的，而非直接。因为二人接收绩效考核是根据整个西部事业部，而非针对库尔勒支行；

其次，徐某作为派驻人员，其基本工资部分由总行发放，只是绩效部分由西部事业部发放。而徐某作为风险官，其考核标准受到不良贷款的比例影响较大，存款数字和贷款数字对其绩效没有影响。

再次，徐某作为信审会成员，与贷款业务人员是对立关系，其工作内容是监督业务人员的。可以看出，信审会成员都不是业务人员，这也是各个商业银行的惯例，即贷款审核人员都不是贷款经办人员或者与贷款审批的结果、利益具有关联性的人员。其用意就是防止贷款经办人员或者与审批结果有利益关系的人员参与审批过程。由此可以看出，徐某作为四名涉案被告人中唯一一名当时的信审会成员，其本人与贷款审批的结果是无利害关系的，这也是设立信审会和确定信审会成员的初衷。

（三）除涉案的银行方面四名被告人以外，还有其他银行的工作人员（中层管理人员）明知并参与以贷转存的审查、审议、审批事宜，而其余人员在本案中却没有被追究刑事责任。

参与此事流程或者具有审批职责的人员并非涉案的五人，现在来看客户经理（金某）、支行行长（柳某）、风险部的工作人员（马某1、马某2）、风险部负责人或风险官（徐某）、信审会的其他成员、事业部负责人或分行行长（宋某）。其中风险部的工作人员（马某1、马某2）同样有签字，且根据现有人证，所有的经手人员都知道存在以贷转存的情况。但是侦查机关并未完全按照涉及的人员范围进行侦查，甚至没有对马某1和马某2的笔录。我们认为这一点不符合逻辑。

我们这样说的目的是想让法庭关注到贷款审批是一个系列化的流程，期间不是某一个人能够决定的。

（四）天津甲银行多年来为新疆地区发展做出了突出贡献。

天津甲银行是在库尔勒从事经营活动的唯一的外省市地方商业银行，除此以外，均为工农中建交五大国有商业银行或者新疆本土的商业银行，甲银行在库尔勒已经孤军奋战多年。多年来，天津甲银行西部事业部及新疆分行为新疆地区的经济建设提供了巨大的保障，我们经过统计，累计放贷已经达到100亿元人民币。对于当地的经济建设做出了巨大贡献。

综上所述，本案具有极其的特殊性，银行和企业双方都认为不公、都认为存在问题，望法院综合考虑本案事实，准确判断被告人徐某在涉案行为实施过程中的职责权限，准备把握徐某的行为性质，准确适用法律。依法给予被告人徐某公正、合法的判决。

 马兵律师（手机、微信号13920023672）

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