高利转贷罪疑难问题研究 作者：未知     时间：2021-10-17    来源：《中国检察官》2021年8月

高利转贷罪疑难问题研究

问题一：高利转贷罪中“以转贷牟利为目的”的解释

观点一：区分转贷牟利目的时间节点，在申请贷款时具有转贷牟利目的的，以高利转贷罪定罪处罚； 在取得贷款后产生转贷牟利目的，不以高利转贷罪定罪处罚；如给金融机构造成重大损失的，可以以骗取贷款罪定罪处罚。司法实务中区分转贷牟利目的产生时点的证据判断难度较大，可能导致本罪无法适用。

观点二：不应区分转贷牟利目的产生的时间节点， 申请贷款后产生转贷牟利目的的，仍成立高利转贷罪。

黄京平：本人以为，两种不同的观点，即转贷牟利目的时间节点区分说与转贷牟利目的时间节点不分说，表面上彼此对立，实际并无本质差别。换言之， 只要能够依法妥当界定高利转贷罪与骗取贷款罪的法条关系，就可以发现，两种不同的主张，是彼此相融、互为表里的：区分说根据转贷牟利目的形成的时间， 判定行为分别构成高利转贷罪或骗取贷款罪，但若认定两罪的规范是特别法条与一般法条的关系，则行为定性没有实质的差别；不分说对转贷牟利目的的形成时间不作区别，只要具有转贷牟利目的，就一律认定行为成立高利转贷罪，在特别关系法条竞合的语境下， 这与判断行为有可能构成骗取贷款罪的区分说，同样没有本质的区别。简言之，依区分说分别定罪，只是假性差异；依不分说只定高利转贷罪，符合特别关系法条竞合的定罪原则。

所以，本人倾向于不必刻意区分转贷牟利目的形成时间的司法立场，也即区分转贷牟利目的形成时间没有实质意义的观点。简要的理由，有以下几点：（1）表面看，两种不同的观点，对转贷牟利目的时间节点采用了不同的证据判断规则，但实质上，它们都是刑法中的犯意转化或另起犯意的程序性表现。犯意转化，是在犯罪实施过程中，行为人改变犯罪故意而导致此罪转化为彼罪的情形。另起犯意，是在犯罪实施过程中，行为人停止原犯罪行为而另起其他犯罪故意，改为实施另外一个犯罪行为的情形。也就是说，从犯意转化或另起犯意的角度看，对这两种情形的最终处理结果，不会存在区分说与不分说的差异。（2）高利转贷罪与骗取贷款罪，是特别法条规定之罪与一般法条规定之罪的关系。前述的犯意转化或另起犯意，实际是以特别关系的法条竞合作为规范基础的，即在特别关系的竞合法条之间发生犯意转化或另起犯意。对这种情形下的犯意转化或另起犯意，最终都应适用特别法条优于一般法条的规则定罪处刑。按照区分说的主张，不同行为阶段产生的转贷牟利目的，决定了行为究竟定性为高利转贷罪还是定性为骗取贷款罪。这种观点的不当之处，主要是它将法条之间的特别关系（包容关系）错误理解为法条之间的并列关系。（3）法定主观目的的客观判断或客观印证，符合我国刑法立法规定的精神。其核心是，以客观行为足以证实或推定的主观目的，确定行为人的犯罪性质及其应承担的刑事责任，尽可能避免法定主观目的形成时间对行为定性的不必要影响。例如，偷盗婴幼儿的行为，可以是以收养为目的，或以出卖为目的，或以勒索财物为目的，不同的目的决定了行为应被认定为拐骗儿童罪、拐卖儿童罪、绑架罪。犯罪行为的实施者究竟何时产生具体影响定罪的主观目的，对犯罪行为的最终定性并没有实质影响，行为人是否具有足以被证实的法定主观目的，才是影响行为定性的必要要件。

阮齐林：高利转贷罪“以转贷牟利为目的”，这一牟利目的是否限定于在申请贷款之前之时就具有？刑法第175条规定的罪状：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人……”，根据该条“套取”一词的表述，显然含有在申请贷款时即具有转贷牟利的目的。因此，“套取”贷款时即具有转贷牟利的目的。当时刑法这样规定有其特殊的背景：其一，在1997年修订刑法时，主要是四大国从事银行贷款业务；其二， 贷款具有很强的支持国家建设的政策性；其三，2000年以后，贷款利率逐渐放开；其四，当时刑法没有规定骗取贷款罪。因此，高利转贷罪在增设骗取贷款罪之前是完全独立的罪名。但是在增设骗取贷款罪之后，可以说就是一种特殊的骗取贷款类型：即为转贷牟利而骗取（套取）金融机构的贷款，违法所得数额较大的构成犯罪。在2000年之后，金融机构迅速增长达到数千家，小额贷款公司数以万计，贷款不再具有那么强烈的政策性、贷款利息的管控也没有那么严格，地方性法规甚至还允许金融机构、小额贷款公司融资用于放贷。因此，形势的变化使为转贷牟利而骗取贷款的行为已经没有以往那样的危害性，没有必要一律追究刑事责任。对于高利转贷罪按照通说掌握，在套取贷款时即具有转贷牟利目的，起到限缩适用的作用，具有合理性。在申请贷款时具有转贷牟利目的的，违法所得数额较大的，以高利转贷罪定罪处罚。在刑法增加规定骗取贷款罪之后，不能证明套取贷款时具有转贷牟利目的，不以高利转贷罪定罪处罚；如给金融机构造成重大损失，符合骗取贷款罪构成要件可以以骗取贷款罪定罪处罚。骗取金融机构贷款转贷他人，其法律特征和危害性实在是可以被完完全全地包容在骗取贷款的范围内。二者只是在成立的要件上有点差别，高利转贷罪以违法所得数额较大为要件；骗取贷款罪以造成重大损失为要件。高利转贷行为完全可以被包容在骗取贷款范围内，其入罪门槛较低，原因在于过去特殊的历史背景贷款规制比现在严格， 而现在该背景已经发生了改变。也可以认为，在规定了骗取贷款罪之后，在新的历史背景下不妨把高利转贷罪视为“盲肠”条款。

刑法第175 条之“高利转贷”，应当包含一个前提， 即该“高利放贷”行为自身就违法，也就是不具有合法的放贷资质却高利放贷。小额贷款公司贷款后放高利贷，如果贷款理由就是小额贷款公司的流动资金使用， 实际用于放贷，那么第一，没有欺骗，贷款名义或用途是小额贷款公司流动资金、经营使用。根据有关小额贷款公司的管理法规，小额贷款公司可以从金融机构贷款作为公司放贷资金，以高于金融机构的利息放贷。《宁夏回族自治区小额贷款公司管理暂行办法》（宁政办发〔2011〕132号）第17 条规定，小额贷款公司可以从银行业金融机构融入资金，作为其公司放贷的资金来源。因此，小额贷款公司获得金融机构贷款后再高利转贷给他人的行为，属于有关小额贷款公司的经营管理法规允许的行为。第二，小额贷款公司的经营范围包含“办理各项小额贷款”以及“其他经批准的业务”。此外，根据有关政策法规规定，小额贷款公司可按照高于金融机构的利息发放贷款。因此其放贷行为也不违法，既不构成骗取贷款罪也不构成高利转贷罪。

王新：关于高利转贷罪中的“高利”，应该是指行为人将从金融机构套取的信贷资金，以高于若干倍金融机构的实际贷款利率而转贷给他人。在套取的信贷资金利率，与金融机构的实际贷款利率之间，应该设置“倍数”的定量差距标准，以便给刑民交叉的处理留下空间。

车浩：关于主观要素的认定，如本罪中的转贷牟利目的、财产犯罪中的非法占有目的等等，在证据上如何认定主观要素，如何根据客观事实来推定，这是普遍存在的问题，恐怕不能因为某个罪中的取证困难的问题，就改变这个罪的基本构成要件的结构。否则，其他所有犯罪中的主观要素的证明，可能都要取消，这就造成体系的混乱。因此，在这个意义上，在立法没有修改之前，我更赞成第一种观点。

问题二：骗取贷款罪与高利转贷罪罪名竞合的处理

（一）同时构成高利转贷罪和骗取贷款罪的处罚原则

阮齐林：套取贷款高利转贷他人，其实是一种骗取贷款的行为。二者只是入罪的结果要件存在差异。高利转贷以违法所得数额较大为要件，骗取贷款罪以造成重大损失为要件。高利转贷同时具备高利转贷违法所得数额较大和造成重大损失条件的，可以认为是想象竞合犯，不应当数罪并罚。鉴于高利转贷行为可以包容在骗取贷款行为范围内，在增加规定骗取贷款罪之后，高利转贷罪几乎相当于骗取贷款罪一种类型， 成为“盲肠”条款，应当尽量限缩适用高利转贷罪， 尽量适用骗取贷款罪定罪处罚。

劳东燕：高利转贷罪中的目的要素，只要具有相应目的即可，不需要证明在贷款之前就存在高利转贷目的。因目的在前发生还是过程中产生，两类行为在危害性上没有实质差别。处罚原则问题：可能形成两种关系。其一，骗取贷款时即有转贷目的，构成想象竞合。其二，骗取贷款时没有转贷目的，事后产生转贷目的而实施相应行为，构成吸收关系；后一行为类似于处理赃物的行为，除非后续处理赃物的行为统一要与前行为进行数罪并罚，不然根据传统的不可罚的事后行为，后行为为前面的主行为所吸收，从一重罪处罚。

（二）骗取贷款罪与违法发放贷款罪之间的关系， 对于银行工作人员明知行为人采取欺骗手段骗取贷款， 仍发放贷款的，如何处理？

观点一：分别定罪处罚，对借款人与银行工作人员分别以骗取贷款罪、违法发放贷款罪定罪处罚。

观点二：按在犯罪中起主要作用的主体身份所涉犯罪的共同犯罪定罪处罚。

观点三：只以违法发放贷款罪处罚金融机构工作人员，借款人不构成犯罪。

黄京平：贷款方明知借款方的贷款资料虚假仍然发放贷款，或者贷款方与借款方恶意串通取得贷款，究竟如何追究相关行为人的刑事责任？是刑法学理和司法实务未能形成基本共识的问题。不同的司法立场或学理观点，一定程度上，均与借款方所采用的欺骗手段是否必须使贷款方陷入错误认识有关。本人以为，在立法规定非法发放贷款罪的基础上，同时对应规定（增加规定）骗取贷款罪，就是要通过分别规制不法使用诈骗与违法发放贷款行为，构建区别于典型诈骗犯罪的罪名体系， 实现对国家金融管理秩序的有效刑事保护。其特点主要有：（1）典型诈骗犯罪的成立，都以行为人的欺骗手段使被害人陷入错误认识作为基本构成要素。与典型诈骗犯罪不同的是，在立法同时规定骗取贷款罪和违法发放贷款罪的制度中，借款方成立骗取贷款罪，不以借款方的欺骗手段使贷款方陷入错误认识作为基本构成要素。（2）典型诈骗犯罪，是有明确被害人的犯罪，行为人的欺骗手段必须使被害人陷入错误认识，是成立典型诈骗犯罪的基本构成要件。而在对应规定骗取贷款罪与违法发放贷款罪的罪名结构中，没有与典型诈骗犯罪中地位相同或属性相同的被害人，或者说，由骗取贷款罪和违法发放贷款罪构成的刑事规范体系，是一种法律拟制的类似无被害人的刑事责任追究体系。在这种罪名结构的体系中，法条规范的逻辑表明，一旦借款方的行为构成骗取贷款罪，贷款方的行为成立违法发放贷款罪的可能性极大。换言之，可以认为，刑法立法是以贷款方明知借款方的贷款资料虚假，或者贷款方与借款方恶意串通为标准，确定违法发放贷款罪的构成条件，并实质影响骗取贷款罪的规范构成要素的。其中，刑事被害（人）的构成要素已经实际被虚化，相应的，欺骗手段使被害人陷入错误认识也就不再是必要构成要素；贷款方陷入错误认识与贷款方明知借款方采用欺骗手段，或者贷款方与借款方恶意串通，虽然在形式上重合，但贷款方的主观心态和客观行为已经被立法规定为违法发放贷款罪的构成要件，已经被独立评价为“违法发放贷款”。简言之，在这种罪名结构的体系中，几乎没有贷款方陷入错误认识的事实空间和规范空间。（3）贷款方构成违法发放贷款罪与借款方成立骗取贷款罪，不是互斥关系，在多数场合或绝大多数情形下，借款方和贷款方对应成立骗取贷款罪与违法发放贷款罪，应该符合刑法设置骗取贷款罪和违法发放贷款罪的规范目的。因为，贷款方是否构成违法发放贷款罪，仅依据刑法第186条的规定进行独立评价；借款方是否成立骗取贷款罪，也仅以行为是否完全符合刑法第175条之一的规定作为规范依据。（4）比较违法发放贷款罪与骗取贷款罪的立法规定，前者的构成标准（比如结果构成要件），包括入罪门槛和升档量刑标准，均相对较低，更容易成立犯罪， 且法定刑高于骗取贷款罪。由此决定，贷款方与借款方对应实施刑法规定的犯罪行为，贷款方成立违法发放贷款罪的几率更高，且受到的刑罚处罚也相对较重。这明显体现了立法从严惩治违法发放贷款罪的精神，以及立法更注重从惩治违法发放贷款罪的角度维护国家金融管理秩序的政策重心；同时，这也说明，在贷款方明知借款方采用欺骗手段，或者贷款方与借款方恶意串通的情形下，对贷款方和借款方分别定罪处刑，即认定贷款方构成违法发放贷款罪，认定借款方成立骗取贷款罪，具有充分的立法根据。

阮齐林：金融机构工作人员与贷款申请人恶意串通取得贷款的，应当分别定罪处罚，即对借款人以骗取贷款罪定罪处罚；对金融机构工作人员以违法发放贷款罪定罪处罚。理由是：

1. 在金融机构工作人员与借款人串通的场合，借款人骗取贷款、金融机构工作人员违法发放贷款是“对合行为”。对于对合行为或者对向行为，刑法对双向行为都规定为犯罪的，各自适用刑法条文分别定罪处罚，如行贿与受贿。属于事实上的共犯或同案犯， 但是不适用共犯的规定，直接适用刑法分则的规定分别定罪处罚。

刑法总则中共同犯罪的规定，就定罪而言，主要是扩张或者修正对正犯的帮助、教唆行为的处罚范围。因此只有当某种行为不属于刑法分则刑罚法规（正条） 规定任何一种犯罪行为时，才可以适用总则共犯（教唆犯、帮助犯）的规定，扩大处罚某正犯的帮助、教唆行为。如果某行为在刑法分则条文中已有罪状法定刑规定，数人共同实施的，以共同正犯论处。如果某行为在刑法分则条文中没有罪状法定刑规定，但是帮助、教唆了正犯，因为无正条适用，此时才不得不依据总则共犯（帮助、教唆）的规定扩大处罚范围，以被帮助、教唆的正犯之共犯定罪处罚。因此总则对（正犯）帮助、教唆行为的处罚，是以对该行为没有正条可资适用为前提的。如果有正条可资适用，则排斥总则共犯扩张的适用。因此，借款人的骗取贷款行为、金融机构工作人员违法发放贷款行为因为刑法对各自都规定有罪状法定刑，即使是同案犯，也应当分别定罪处罚，即对于借款人的骗取贷款行为，以骗取贷款罪定罪处罚；对金融机构工作人员的违法发放贷款行为以违法发放贷款罪定罪处罚。排斥总则共犯（帮助、教唆）规定的适用。

2. 违法发放贷款罪与骗取贷款罪的构成要件、法定刑均不相同，即定罪量刑的标准不同，无论按照骗取贷款罪的共犯还是按照违法发放贷款罪的共犯处理，都存在定罪量刑标准不一的情况。既然对借款人的骗取贷款行为、金融机构工作人员违法发放贷款行为，在刑法中各自规定有定罪量刑标准，那么分别定罪处罚更为准确、合理。另，违法发放贷款罪的法定刑明显比骗取贷款罪的重，这是基于违法发放贷款罪金融机构工作人员的身份、职责而配置了较重的法定刑。将其适用于没有这种身份的借款人没有正当根据。

对借款人的骗取贷款行为和金融机构工作人员的违法发放贷款行为都要定罪处罚。即使金融机构工作人员知情，也不能只以违法发放贷款罪处罚金融机构工作人员而不处罚骗取贷款的借款人。

劳东燕：（1）限定于金融机构个别工作人员违反内部规章与惯例操作，否则贷款方难以构成骗取贷款罪。（2） 原则上贷款方按骗取贷款罪处理，而金融机构的工作人员按违法发放贷款罪处理。（3）两罪的关系类似于行贿罪与受贿罪，是对合犯，有特殊的政策性考虑，不应当按想象竞合从一重罪的原理来处罚。立法设定不同的法定刑，表明金融机构工作人员的违规放贷要受更为严厉的处罚，与贿赂犯罪中公职人员的情况类似。（4）不能构成骗取贷款罪中骗取行为的民事欺诈，不能反过来认为只要其有明知就可构成违法发放贷款罪的共犯，违反当然解释的原理，如果行为不能构成较轻的骗取贷款罪，自然不可能反而构成更重的犯罪。

车浩：赞成观点三。对于银行工作人员明知行为人采取欺骗手段骗取贷款，仍发放贷款的，应当按照违法发放贷款罪的共犯处理。通常情况下，知情的银行内部工作人员一定是起到关键性的、决定性的主要作用，否则无论贷款人再怎么造假，也不可能得到贷款。

（三）承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，为贷款申请人提供虚假的资产状况、财务状况等资信证明，依法应当追究刑事责任的，以提供虚假证明文件罪定罪处罚。同时构成骗取贷款、贷款诈骗的共同犯罪的，择一重处罚。

阮齐林：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，为贷款申请人提供虚假的资产状况、财务状况等资信证明，依法应当追究刑事责任的，以提供虚假证明文件罪定罪处罚。因为刑法对于提供虚假证明文件行为规定有罪状和法定刑，可资适用。提供虚假证明文件帮助了借款人骗取贷款的，也符合骗取贷款罪、贷款诈骗罪共犯的条件，但是也应当分别定罪处罚。如果提供虚假证明文件人的行为符合骗取贷款罪、贷款诈骗罪正犯的条件，应当以骗取贷款罪、贷款诈骗罪的共同正犯定罪处罚。

（四）欺骗担保人提供担保，同时构成合同诈骗罪与骗取贷款罪的处罚原则

观点一：欺骗担保人向银行提供担保，取得贷款后由担保人代为偿还，因没有侵犯银行等金融机构的权益，如果行为人具有非法占有目的的，应当按合同诈骗罪处理。

观点二：欺骗担保人向银行提供担保，取得贷款后由担保人代为偿还，其诈骗的对象仍然是贷款，而非担保财物，行为人成立骗取贷款罪或贷款诈骗罪。

观点三：以骗取担保形式骗取贷款的，骗取担保与骗取贷款的行为属于手段行为与目的行为关系，属于刑法理论上的牵连犯，如果行为人在骗取担保时具有非法占有的故意成立合同诈骗罪或者诈骗罪，后续骗取贷款的行为又成立骗取贷款罪，应当择一重罪处罚。

观点四：应当从最终损失的主体来认定究竟是成立合同诈骗罪还是骗取贷款罪。

阮齐林：欺骗担保人向金融机构提供担保，取得贷款后由担保人代为偿还。首先可见的是：担保人蒙受财产损失而金融机构没有重大损失。如果借款人具有非法占有的目的，对担保人蒙受的财产损失应当成立合同诈骗罪或者诈骗罪。此外，是否成立贷款诈骗罪或骗取贷款罪应当视欺骗担保人的具体情形而定，不可一概而论。

1. 如果在个人资信或公司财物状况、还款能力、贷款理由、用途上对担保人实施了欺骗。对“担保人” 和对“金融机构的骗取贷款”之欺骗似属于“同一欺骗事实”。在借款人以骗贷的同一欺骗事实也对担保人构成欺骗时，如果担保真实且由担保人代为偿还贷款。对金融机构而言，担保真实，给金融机构造成重大损失的结果也没有发生，借款人的行为没有齐备骗取贷款罪的构成要件，不成立骗取贷款罪。

2. 如果借款人盗用他人名义担保，“担保人”对于为借款人的贷款担保不知情，或者对担保的贷款金额、条件不知情。“担保人”可以拒绝履行担保责任。这样，可以认为借款人提供了虚假担保骗取了贷款，给金融机构造成重大损失，构成骗取贷款罪。如果具有非法占有的目的，构成贷款诈骗罪。

总之，对于骗取担保进而骗取贷款的案件，不能一概而论，需要根据个案“骗取担保”的具体情形定性。脱离个案“骗取担保”的具体事实抽象地说是骗取贷款罪（贷款诈骗罪）与合同诈骗罪的想象竞合犯或牵连犯，或者说构成数罪抑或是仅构成一罪，不能适合欺骗担保人担保案件的复杂多样性。这里需要个案的示范、指引。

3. 欺骗担保人提供担保骗取贷款，给金融机构造成重大损失的，具备了骗取贷款罪的构成要件，成立骗取贷款罪应该没有问题。担保人代为偿还部分贷款的，如果偿还的部分没有计入给金融机构造成的损失，仅作为给担保人造成的损失，是否定罪、如何定罪？要视借款人对担保人欺骗的具体情形以及是否足以认定非法占有的目的而定。这里需要提供具体的案例进行分析研究，分别不同情况进行处理。仅就“欺骗担保人提供担保”抽象表述，很难作出确切的结论。

4. 欺骗担保人向金融机构提供担保，取得贷款后由担保人代为偿还，其诈骗的对象是贷款还是担保财物？这与骗取贷款罪“造成重大损失”有关。如果担保人代为偿还就不算给金融机构“造成重大损失”的话，借款人不具备骗取贷款罪的损失结果要件，不成立骗取贷款罪。即使认为骗取的对象是贷款，也不能彻底解决案件的定罪处罚问题。因此，首先需要解决担保人代为偿还的是否计入“损失”金额。如果应当计入损失金额，那么有骗贷行为和损失结果，构成骗取贷款罪；如果不计入，仅属于担保人的损失。单就担保人蒙受损失而言，如前所述需要根据欺骗担保人的具体案情而定，难以一概而论。

车浩：赞成观点一。如果行为人从一开始就是计划让担保人向银行偿还贷款，自己不会偿还且也不会向担保人再赔付，并且，最终确实是由担保人向银行偿还。那么，在这个事件中，银行的贷款没有遭受损失，担保也是真实可实现的，就不再定骗取贷款罪。行为人对担保人构成合同诈骗罪，没有合同的，就按照诈骗罪论处即可。

摘自《中国检察官》杂志2021年8月（司法实务版）

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